Parmi les sources de la règle de droit, on distingue les sources écrites et les sources non écrites. La principale source de la règle de droit non écrite est la coutume. Aucune nation, aucun peuple ne peut vivre sans coutume, car elle est la résultante de divers faits émanant des générations qui se sont succédé. En effet, la coutume peut être définie comme un comportement répété dans une communauté et devenu obligatoire pour les membres de cette communauté.

Le droit coutumier est l’ensemble des règles tirées des pratiques répétées d’une communauté et rendues obligatoires par cette même communauté. Longtemps au service des sujets de droit, le droit coutumier apparaît comme source du droit positif et comme élément ou instrument régulateur de la société. Sa force probante réside dans le fait qu’il est admis par les justiciables eux-mêmes, car il provient de leurs aspirations profondes. Voyons un peu plus en détail ces deux aspects du droit coutumier : le droit coutumier comme source du droit positif et le droit coutumier comme élément régulateur de la société.


Le droit coutumier comme source du droit positif

Parmi les sources du droit positif, la coutume occupe une place très importante, car le monde que nous vivons est varié et complexe. Ces variétés et ces complexités sont dues au fait que les réalités socioéconomiques et culturelles changent d’une époque à l’autre. C’est pourquoi les règles de droit positif doivent suivre cette évolution perpétuelle de la société.

Ainsi, le législateur doit souvent s’inspirer du droit coutumier pour transcrire certaines de ses règles dans des Codes. Cela lui permet de concevoir des lois en rapport avec les réalités mêmes de la société pour laquelle il légifère. Le fait, pour les sujets de droit, d’avoir des lois voisines de leurs coutumes, les incite à mieux les respecter parce qu’elles sont conformes à leurs réalités sociales et culturelles ; c’est là que réside la force probante de la coutume. Ceci est un aspect important du droit coutumier, quand on sait qu’une loi qui non conforme aux réalités d’une société est difficilement respectée par cette société.

Très souvent d’ailleurs, dans la pratique, cette société écarte purement et simplement la loi qui ignore les réalités locales : cette loi tombe en désuétude. C’est le cas par exemple de la loi sur la polygamie en Guinée (article 315 du Code civil). Autrement dit, la loi est une chose, la pratique en est une autre.

C’est donc dans le souci d’adapter les règles de droit aux réalités sociopolitiques et culturelles de la société que le législateur codifie certaines pratiques coutumières qu’il juge utiles et nécessaires, car l’équilibre et l’harmonie de la société sont à ce prix.


Le droit coutumier comme élément régulateur de la société 

Certaines règles se sont établies petit à petit avec le temps et trouvent dans la tradition le principe de leur autorité ; ce sont les règles coutumières. Lorsqu’elles sont dépassées par la réalité sociale, elles doivent être amendées et adaptées aux nouvelles réalités. Certaines règles dépassées peuvent d’ailleurs constituer un véritable obstacle à tout processus de développement.

Quel que soit le développement de la législation, un système juridique contient toujours la règle coutumière, parce que la loi ne peut tout prévoir. C’est la loi elle-même qui nous invite souvent à nous référer aux coutumes, soit en vertu d’un renvoi, soit d’une délégation, soit en vertu même d’un pouvoir propre.

En fait, le droit coutumier, s’il est appliqué de façon positive peut être un facteur de développement en ce sens que c’est un droit populaire, né du peuple lui-même, puisque c’est son usage qui devient le droit. Le droit coutumier convient exactement à la nature du peuple et répond à ses besoins ; il se modifie quand ses besoins se modifient, car l’usage change alors.

Compte tenu de certains facteurs, le droit coutumier peut parfois être un obstacle au développement. D’abord, la coutume est en général imprécise, ce qui peut être une cause d’insécurité pour les intéressés. Ensuite, le droit coutumier est de nature particulière, il varie suivant les lieux, les professions, les milieux sociaux, ce qui peut être néfaste pour l’unité politique d’un pays. Enfin, la coutume ne peut réaliser des réformes rapides puisque l’usage ne devient coutume que quand il a duré assez longtemps. On peut donc déduire de ce qui précède qu’aucune nation ne peut vivre sans coutume, mais que, compte tenu des réalités sociales du monde actuel, il faut une certaine adaptation des règles coutumières aux réalités contemporaines pour pouvoir promouvoir un processus de développement loin des handicaps engendrés par la coutume et ce, en écartant les règles coutumières dépassées. 

Toutes les situations juridiques ne peuvent pas être régies par les règles de droit en vigueur dans une société. Souvent, à propos de certaines situations, la loi est muette ou, tout simplement, elle renvoie expressément au droit coutumier. Dans le cas du vide juridique, le droit coutumier apparaît comme auxiliaire du droit positif, car le juge peut s’en prévaloir pour régler la situation. Et souvent, cette décision inspirée du droit coutumier peut faire jurisprudence. Dans d’autres cas, même quand la loi est claire, si elle constitue un frein à l’évolution de la société, les sujets de droit se prévalent de la coutume pour violer cette loi. Dans le second cas, lorsque le législateur se rend compte qu’une situation est complexe et que l’application de la loi pose problème, il renvoie expressément au droit coutumier ; c’est ce qui explique l’utilisation dans les codes de certaines expressions telles que : « référez-vous à vos bonnes mœurs dans ce cas ».

Le droit coutumier, à ce niveau, vient seconder le droit positif non seulement pour maintenir l’ordre public dans la société, mais aussi pour permettre une évolution de la société. Dans tous les cas, de quelque côté que l’on se tourne, le droit coutumier, loin d’être un facteur de retard, est un élément promoteur d’un développement harmonieux et équilibré de la société, car il reflète l’expression des aspirations des sujets de droit parce qu’il provient de la masse.